W „Forum Akademickim” 2/2015 wskazywałem możliwe skutki interpretowania przez MNiSW przepisów Prawa o szkolnictwie wyższym (zw. dalej PSW) w kierunku „atrakcyjnym praktycznie”, ale niekoniecznie zgodnym z ich brzmieniem. Obawiam się, że ryzyko interpretacji o podobnych cechach może powstać na tle stanowiska Prezydium KRASP z 12 listopada 2013 r. w sprawie dodatkowego zatrudnienia nauczyciela akademickiego u pracodawcy prowadzącego działalność dydaktyczną lub naukowo-badawczą. Czytamy w nim, iż: „wyrażenie zgody przez rektora na dodatkowe zatrudnienie powinno następować wyłącznie w szczególnych przypadkach, w których uczelnia macierzysta odnosi istotne instytucjonalne korzyści takiego zatrudnienia. Osobą właściwą do wykazania takich korzyści jest pracownik wnioskujący o zgodę”. Takie stanowisko, odczytywane jako zdekodowanie znaczenia przesłanek ustawowych „zgody na drugi etat”, może być nietrafne. Argumenty za tym przemawiające podnoszę nie w celu polemiki z instytucją „jednoetatowości” (którą krytykowałem na swojej www w Bajce o jednoetatowych listonoszach ), a tym bardziej nie z instytucją, która dokument wydała. Wychodzę z założenia, że skoro „jednoetatowość” już obowiązuje, to dla jej skutecznego stosowania poniższa wiedza może być przydatną. Rolą prawnika w uczelni jest bowiem raczej wskazywanie ryzyka i próba antycypacji ewentualnego sądowego rozstrzygnięcia niż utwierdzanie jej władz w interpretacji przepisu nieadekwatnej do jego treści. W szczególności uwzględnienia, iż sędziowie sądów pracy nie muszą znać „specyfiki sektora”, a poznawszy ją, nie muszą jej się poddawać.

Prawidłowe funkcjonowanie a obowiązki

Nie przytaczam tu obszernej treści całego art. 129 PSW. Zainteresowani wiedzą, gdzie ją znaleźć. Przechodzę od razu do sedna, czyli ustępu drugiego. Po pierwsze, w mojej ocenie z art. 129 ust. 2 PSW wywodzić można prędzej domniemanie zgody rektora, poza dwoma przesłankami obligatoryjnej odmowy, niż sugerowaną w stanowisku Prezydium KRASP „szczególność przypadków” taką zgodę uzasadniających. Może co prawda budzić wątpliwości, czy – a contrario art. 129 ust. 2 – w innych przypadkach rektor udziela zgody, czy jedynie „może udzielić”. Prof. W. Sanetra (specjalista w zakresie prawa pracy, sędzia Sądu Najwyższego w stanie spoczynku, w latach 2001-2013 prezes Sądu Najwyższego, kierujący Izbą Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych) w komentarzu „ministerialnym” do PSW na s. 291 wskazał: „Należy uznać, że nauczyciel akademicki ma prawo do uzyskania zgody na dodatkowe zatrudnienie, natomiast rektor może tej zgody nie wyrazić, tylko wtedy gdy…” i tu cytat obu przesłanek. Ponadto na s. 288-289 prof. Sanetra wskazał: „przepisy art. 129 p.s.w. powinny być z zakresie ustanowionych ograniczeń swobody podejmowania zatrudnienia przez nauczycieli akademickich interpretowane w sposób ścisły, a nawet zawężający. Jest to szczególnie ważne, gdyż sposób ich zredagowania i ich treść rodzą różnego rodzaju wątpliwości co do ich litery, celów i funkcji”.

Powyższy pogląd może być powołany jako wspierający niedopuszczalność odmowy z innych przesłanek niż dwie wskazane w regulacji. Przyjrzyjmy się im bliżej. Wedle art. 129 ust. 2. „ Rektor odmawia wyrażenia zgody, o której mowa w ust. 1, jeżeli świadczenie usług dydaktycznych lub naukowych u innego pracodawcy zmniejsza zdolność prawidłowego funkcjonowania uczelni lub wiąże się z wykorzystaniem jej urządzeń technicznych i zasobów uczelni”. Pomijam już, świadczące o niedopracowaniu regulacji, nadwyżkowe ostatnie słowo, zwracam uwagę na interpretacyjną konieczność łącznego wykorzystania „urządzeń” i „zasobów” w ramach drugiej przesłanki. W pierwszej zaś przesłance wyjść warto od zdefiniowania „zdolności prawidłowego funkcjonowania uczelni”, a następnie udowodnić, jak etat na innej to umniejszy. Należy jednak pamiętać, że próba dowodu, iż drugi etat oznaczać będzie (zmniejszające zdolność…) „niewypełnianie obowiązków” na pierwszym, wymaga odniesienia się do precyzyjnego zdefiniowania tych obowiązków, a bez poparcia mocnymi dowodami może skończyć się roszczeniami w zakresie naruszenia dóbr osobistych wnioskującego.

Prawidłowe funkcjonowanie poza obowiązkami

Rozważmy oderwanie „zmniejszenia zdolności prawidłowego funkcjonowania” od obowiązków pracowniczych nauczycieli wnioskujących o zgodę i spróbujmy powiązać go np. z pozaobowiązkowym obszarem niepodejmowanych działań korzystnych dla uczelni macierzystej. Np. afiliacja, pozyskanie grantu, uzyskanie uprawnienia dzięki wliczeniu do minimum itp., które aktualizować się mogą po uzyskaniu dodatkowego etatu z korzyścią już dla uczelni niemacierzystej. Takie rozważania mogą jednak doprowadzić nas do zdekodowania znaczenia „prawidłowego” funkcjonowania uczelni, którym wstyd będzie się komukolwiek pochwalić, nawet sędziemu. Czy będzie bowiem łatwo wykazać, że możliwość skorzystania przez studentów sąsiedniej uczelni z talentu dydaktycznego wnioskującego o zgodę wpływa na „zmniejszenie zdolności prawidłowego funkcjonowania” uczelni macierzystej? Chyba tylko przy założeniu, że konkurowanie (motywator realnie projakościowy) uznamy za „nieprawidłowość”, a za „prawidło” systemu przedstawimy blokowanie szans konkurencji. Uznanie, że dane dodatkowe zatrudnienie implikuje konflikt interesów, a ten skutkuje „zmniejszeniem prawidłowości”, może wymagać: 1) dowodów odniesionych do stanu faktycznego i definicji tej „prawidłowości”; 2) uwzględnienia, iż pojęcia „konflikt interesów” („łącznikowo” niezbędnego w stanowisku KRASP) w ustawie nie mamy, a zadania i pozycja normatywna uczelni są odmienne od podmiotów, dla których jego znaczenie doktryna czy orzecznictwo wypracowały. Dlatego automatyzm może być w sądzie kwestionowany.

Dodać należy, że jeśli zgoda wydawana jest na przyszłość, a przesłanki odmowy zdefiniowano bez dodatku hipotetyzującego (zmniejsza, a nie „zmniejszałoby”), należy docenić zdjęcie z rektora ciężaru niechcianego profetyzmu. Jednak konieczność wykazania, że to „świadczenie usług” „zmniejsza” albo „się wiąże”, może prowadzić do wniosku, że odmówić można wyłącznie w sytuacjach, w których wniosek o zgodę koresponduje z usługami, a przecież zgoda dotyczy „zatrudnienia”. Pojęcie „zatrudnienia” szeroko zakreśla np. ustawa o świadczeniach rodzinnych w art. 3 pkt 22: „zatrudnieniu lub innej pracy zarobkowej – oznacza to wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego, umowy o pracę nakładczą oraz wykonywanie pracy lub świadczenie usług na podstawie umowy agencyjnej, umowy zlecenia, umowy o dzieło albo w okresie członkostwa w rolniczej spółdzielni produkcyjnej, spółdzielni kółek rolniczych lub spółdzielni usług rolniczych, a także prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej”. Jednak tej konstrukcji nie da się przenieść choćby z powodu braku w PSW wymogu zgody rektora na prowadzenie działalności gospodarczej, nawet konkurencyjnej. Trudno także nie zauważyć, że „nieprawidłowe” funkcjonowanie uczelni wynikające z zaniedbywania obowiązków pracowniczych powinno być wcześniej odnotowane przez przełożonych wnioskującego, w formach dowodowo skonkretyzowanych.

Sens i skuteczność

Analizę skuteczności wpływu tzw. jednoetatowości na tzw. jakość kształcenia opublikowano w „Dzienniku Gazecie Prawnej” (Własna firma zamiast etatu na uczelni , 7.01.2014). Najbardziej rozbawił mnie fragment: „MNiSW zaznaczało, że celem wprowadzenia [jednoetatowości] (…) miało być zwiększenie jakości kształcenia w szkole wyższej, bo nauczyciel akademicki nie będzie zajęty innymi obowiązkami. Zmiana pozwoli też na zaangażowanie się w badania naukowe i zwiększy dostępność kadry akademickiej dla studentów”. Tymczasem „z łatwością można ominąć ustawowy wymóg (…), ale w ramach działalności gospodarczej lub umowy cywilnoprawnej”. Jakim celom służy art. 129 PSW, przyznała (chcąc nie chcąc?) rzecznik Uniwersytetu Warszawskiego: „Na pewno łatwiej taką zgodę uzyskają osoby, które starają się o drugi etat na uczelniach oddalonych od Warszawy, niż te które chcą pracować u naszej bezpośredniej konkurencji”. Tymczasem art. 129 PSW pośród przesłanek odmowy zgody na drugi etat nie wspomina nic o konkurencji ani „konflikcie interesów”.

W opracowaniu „Zgoda na dodatkowe zatrudnienie nauczyciela akademickiego” Wojciecha Pudełko (wówczas aplikanta radcowskiego przy OIRP w Krakowie, autor cytowany np. w uzasadnieniu wyroku SR Gdańsk – Południe w Gdańsku z dnia 19 czerwca 2013 r., sygnatura akt VI P 1088/11) znajdujemy: „Z powyższych konstatacji jednoznacznie wynika, że w aktualnym stanie prawnym właściwy organ uczelni praktycznie nie ma możliwości odmowy udzielenia nauczycielowi akademickiemu zgody na dodatkowe zatrudnienie. Przeciwko rozszerzaniu katalogu przesłanek zawartych w art. 129 ust. 2 SzkolWyżU sprzeciwia się natomiast ich jednoznacznie enumeratywne wyliczenie w tym przepisie, mające na celu ograniczenie uznaniowości decyzji organu uczelni w analizowanej materii. Rozszerzająca wykładnia art. 129 ust. 2 SzkolWyżU w znaczącym stopniu unicestwiałaby także możliwość kwestionowania przez nauczyciela akademickiego stanowiska uczelni w przedmiocie zgody na jego dodatkowe zatrudnienie (…) De lege ferenda konieczne wydaje się, by przesłanki odmowy udzielenia zgody na dodatkowe zatrudnienie nauczyciela akademickiego treściowo odzwierciedlały funkcje, jakie przypisywane są analizowanym w tym opracowaniu normom. Obecnie wyżej wymienione przesłanki przykładowo całkowicie abstrahują od kryterium konkurencyjności dodatkowego zatrudnienia, wobec czego organ uczelni często nie będzie mógł się sprzeciwić dodatkowemu zatrudnieniu nauczyciela akademickiego, które nosi znamiona zatrudnienia konkurencyjnego”.

Lex specialis i onus probandi

Gdyby nie było art. 129, rektor – nawet chcąc „przytrzymać” gwiazdę dydaktyki czy innowacyjnych badań tylko u siebie – mógłby (próbować) zawrzeć umowę o zakazie konkurencji. Gdyby taka „gwiazda” nie wypełniała obowiązków wobec uczelni macierzystej, można by skorzystać z sankcji pracowniczych czy cywilnoprawnych. Wprowadzenie wątpliwie skutecznego w prawidłowym, tj. zgodnym z brzmieniem, zastosowaniu art. 129 powoduje pytania, czy nie stanowi on lex specialis wobec regulacji Kodeksu Pracy, eliminując możliwość zawarcia z nauczycielem akademickim umowy o zakazie konkurencji. W. Pudełko dodaje: „Na gruncie znowelizowanej SzkolWyżU kwestia dopuszczalności zawierania z nauczycielami akademickimi umów o zakazie konkurencji staje się bardzo kontrowersyjna. Z jednej strony przesłanki wyrażenia zgody na dodatkowe zatrudnienie nie wskazują na funkcję analizowanych przepisów jako realizujących się w ochronie interesów konkurencyjnych uczelni wyższych. Z drugiej strony, zmodyfikowany na skutek nowelizacji zakres przedmiotowy ograniczeń podejmowania dodatkowych zajęć zarobkowych przez nauczycieli akademickich daje podstawy do twierdzenia, że art. 129 SzkolWyżU reguluje w sposób szczególny w stosunku do KP problematykę prowadzenia przez pracowników działalności konkurencyjnej”.

W kontekście stanowiska KRASP (fragmentu wskazującego, że osobą właściwą do wykazania „takich korzyści” jest pracownik wnioskujący o zgodę) przytoczę zdanie W. Pudełki: „ Wydaje się zatem, że to uczelnia wywodzi skutki prawne z udowodnienia, że świadczenie przez nauczyciela akademickiego usług dydaktycznych lub naukowych u innego pracodawcy zmniejsza zdolność prawidłowego funkcjonowania uczelni lub wiąże się z wykorzystaniem jej urządzeń technicznych i zasobów uczelni, ponieważ zaistnienie tych faktów upoważnia ją do odmowy udzielenia nauczycielowi akademickiemu zgody na dodatkowe zatrudnienie”. Warto pamiętać, że wadliwe czy dyskryminujące – zwłaszcza na tle innych analogicznych stanów faktycznych – uzasadnienie odmowy zgody, może być przedmiotem dalszych roszczeń w sądach pracy. Podsumowując, mam wrażenie, że artykułem 129 próbowano hurtowo i niekonfrontacyjnie załatwić to, czego nie udawało się załatwić umowami o zakazie konkurencji czy egzekwowaniem obowiązków wobec pracodawcy. Sam moment jego wprowadzenia (u początku niżu, zamiast w momencie, w jakim byłby najbardziej przydatny) pozwala wysnuwać przeciw niemu zarzuty natury aksjologicznej, lecz także konstytucyjnej, i to niekoniecznie oparte na wzorcach statuujących swobodę zatrudnienia. Warto też pamiętać, że poczucie komfortu stosowania tak niejasnych regulacji, oparte na niechęci nauczycieli akademickich do procesowania się z pracodawcą, może zostać trwale zaburzone jednym, pechowym przypadkiem.